1.Univerzálnost lidských práv: Přirozená práva bez pojmu přirozenosti
Od chvíle, kdy byl v novověku formulován koncept lidských práv, byla nezcizitelnost a univerzálnost těchto práv obhajována s odkazem na jejich přirozenost. V souladu s tím tato práva byla a jsou obvykle označována jako práva „přirozená.“ Novověký koncept lidských práv tak vlastně představuje jednu z variant tzv. přirozenoprávní teorie. Zejména ve 20. století se právě koncept lidských práv také stává jedním z hlavních korektivů a nejvážnějších oponentů tzv. právního positivismu v rámci diskusí o zdrojích legitimity práva.
2.Spor přirozenoprávní teorie a právního positivismu
V těchto diskusích jde v zásadě o to, zda fakticky existující zákony samy o sobě představují vlastní a dostatečný zdroj legitimity práva nebo zda existuje nějaké vyšší nad-zákonné kritérium, jímž je třeba se řídit při zákonodárném procesu a případně i při nalézání práva v rámci soudních procesů. Jde tedy o otázku, zda existuje kritérium, z nějž zákony vposled čerpají svou legitimitu a v jehož světle se mohou případně ukazovat jako nelegitimní. V moderních diskusích v rámci filosofie a teorie práva je toto dilema formulováno také např. jako otázka vztahu mezi právem, jak fakticky je, a právem, jak má být, nebo mezi právem a morálkou. Konkrétně tedy jako otázka, zda právo, jak fakticky je, má být striktně odděleno od představ o právu, jaké má být (popř. od morálních požadavků), nebo zda naopak právo, jak má být (popř. morální požadavky) představuje součást práva a má nějak intervenovat, zasahovat do oblasti práva. ((Srv. H. L. A. Hart, Recht und Moral, Göttingen 1971, str. 15.)) Vidíme tedy, že v základu sporu mezi přirozenoprávní teorií a právním positivismem spočívá obtížný filosofický problém vztahu dimenzí bytí (Sein) a „mětí“ (Sollen), oblastí fakticity a normativity či skutečnosti a hodnot. Jde tedy o otázku, zda oblast lidských institucí, které stanovují normy lidského chování, jako je právo, je sama o sobě jediným a svrchovaným kritériem toho, co má být, či zda sama podléhá ještě jiným kritériím či normám, jež ji zavazují, jimiž se má řídit a jejichž světle může být posuzována.
3.Přirozenoprávní teorie
„Za přirozenoprávní teorii lze obecně označit právě takové pojetí práva, které nechápe jako jediný a poslední zdroj a kritérium práva zákony určité společnosti, ale uznává vyšší kritérium správnosti zákonů, jež vposled rozhoduje o jejich legitimitě a platnosti. Alespoň klasické přirozenoprávní teorie spatřují kritérium spravedlnosti či správnosti zákonů právě v přirozenosti, byť tato přirozenost může být pojímána velmi rozmanitými způsoby. V každém případě „přirozenost“ v této souvislosti vždy znamená „jsoucno, které není ustaveno lidskou praxí“, ((Spaemann, heslo „Natur“, in: Handbuch philosophischer Grudnbegriffe, 4, vyd. H. Krings et alii, 1973, str. 957.)) které naopak této praxi předchází a zavazuje ji; které člověk nachází jako něco předem daného, co ho určuje a co člověk nemůže utvářet podle své libovůle. ((Srv. E. Forsthoff, Zur Problematik der Rechtserneuerung, in: Naturrecht oder Rechtspositivismus?, vyd. W. Maihofer, Darmstadt 1966, str. 73-86, zde 78.)) Odlišnosti mezi různými variantami přirozenoprávní teorie ovšem mohou být značné a často předpokládají i dosti odlišné pojetí přirozenosti. Konkrétní provedení té které přirozenoprávní teorie do značné míry závisí na tom, co tato teorie rozumí přirozeností a jaký filosofický koncept přirozenosti spočívá v jejím základu. ((Srv. E. Forsthoff, Zur Problematik der Rechtserneuerung, str. 78.)) Jak říká německý právní filosof Ernst Forsthoff, v zásadě může existovat tolik přirozenoprávních teorií, kolik je myslitelných pojmů přirozenosti – tedy takřka libovolný počet. ((E. Forsthoff, Zur Problematik der Rechtserneuerung, str. 78.)) Tradice přirozenoprávní teorie je velmi starobylá a úctyhodná, její rodokmen v rámci antické filosofie sahá až k Platónovi, Aristotelovi a stoikům. Nicméně lze říci, že čtyři nejrozšířenější varianty přirozenoprávní teorie, které znají dějiny západního myšlení, představují pozdně antická stoická teorie (zejména ve specifické Ciceronově variantě), scholastická teorie vrcholného středověku (Tomáš Akvinský), racionalistická teorie raného novověku (Hugo Grotius, Samuel Pufendorf, Christian Wolff) a právě koncept lidských práv v jeho liberálně osvícenecké variantě, jež zdůraznila univerzálně platná subjektivní práva jednotlivce. Pro všechny klasické přirozenoprávní teorie je přitom charakteristické přesvědčení o úzkém sepětí přirozenosti a rozumu. Přirozené právo je tedy vždy rozumovým právem. Přirozený zákon je něčím, co se naskýtá či co je přímo vštípeno lidskému rozumu, který může dát principům přirozeného zákona podobu vět či soudů, mezi nimiž zpravidla panují logické vztahy vyplývání či dedukce. Klasické přirozenoprávní teorie ve všech svých podobách předpokládají rozumně ustrojenou přirozenost a jí odpovídající lidský rozum, který je v náležitém stavu schopen tuto přirozenost poznávat a odečítat z ní zákony a pravidla lidského jednání.
4.Právní positivismus
Hlavním konkurentem přirozenoprávní teorie se stal právě „právní positivismus“, jehož tradice začíná až novověkými autory 18. a 19. století, jako je Jeremy Bentham či John Austin. I když právní positivismus nezahrnuje takovou širokou škálu různých koncepcí jako přirozenoprávní teorie, i v jeho rámci existují různé pozice, od klasického utilitarismu Benthamova a Austinova, kteří zákony pojímají na základě modelu příkazu a poslušnosti (tzv. imperativní teorie), přes německého právního teoretika Hanse Kelsena s jeho ryzí právní naukou, který chce přísně oddělit právo od jakýchkoli hodnotových soudů a redukuje platnost práva na typické spojení právní podmínky s právním důsledkem ve formulacích zákonů z vůle zákonodárců, až po H. Harta či systémově teoretickou právní sociologii Niklase Luhmana s jeho procedurální teorií spravedlnosti.
„Právním positivismem“ lze obecně označit takové pojetí práva, které považuje za jediný a svrchovaný zdroj práva zákony dané společnosti. Positivismus především usiluje o jasné odlišení a oddělení práva od ostatních normativních systémů společnosti, zejména od morálky, kterou považuje za záležitost subjektivních soudů a postojů. Posuzovat zákony a zpochybňovat jejich platnost na základě údajných vyšších měřítek spravedlnosti a správnosti podle positivistů znamená chtít podřizovat platné právo takovýmto subjektivním soudům. Tím je podkopávána základní hodnota právní jistoty a platné právo se tak vydává všanc libovůli jednotlivců a vystavuje se nebezpečí anarchie. Proto chtějí positivisté stanovit jasný test toho, co je platné právo a co jím není. Jako rozhodující test v tomto smyslu slouží okolnost, zda byla příslušná právní pravidla vyhlášena k tomu zmocněnou autoritou. Tato okolnost je rozhodující pro posouzení toho, co je platné právo a co jím není. Jakékoli posuzování správnosti či nesprávnosti zákonů ze strany jednotlivých členů společnosti je věcí jejich osobního názoru a nemění nic na platnosti a závaznosti takto ustanoveného práva. Jak to formuloval jeden z otců zakladatelů školy právního positivismu: „Existence práva (zákona) je jedna věc; jeho správnost či nesprávnost je věc jiná. Zda právo (zákon) je či není, je jedna otázka; zda je či není v souladu s předpokládaným měřítkem, je jiná otázka. Zákon, který skutečně existuje, je zákonem i tehdy, když se nám náhodou nelíbí nebo když se odchyluje od kritéria, podle něhož se řídí náš souhlas či nesouhlas…“ Jakékoli stírání rozdílu či směšování mezi právem, jak je, a naší představou o tom, jak má být, je chybou, ať už je naším měřítkem toho, co má být, nebo „kritériem, podle něhož se řídí náš souhlas či nesouhlas,“ cokoli. V tomto směšování spočívá nebezpečí, že právo a jeho autorita se rozpustí v představách lidí o tom, co má právo být. Z pouhé skutečnosti, že nějaké pravidlo porušuje jiná kritéria – jako jsou normy morálky –, nelze vyvozovat, že se nejedná o právní pravidlo, stejně jako z pouhé skutečnosti, že nějaké pravidlo je morálně žádoucí, naopak nelze vyvozovat, že to je právní pravidlo.
Dá se říct, že obě pozice – přirozenoprávní teorie a právní positivismus – akcentují dvě různé hodnoty, které jsou neoddělitelně spjaty s institucí práva jako takovou: Zatímco právní positivismus nadřazuje hodnotu právní jistoty hodnotě spravedlnosti (pokud rovnou neprohlašuje ideu spravedlnosti za iluzorní), přirozenoprávní teorie nadřazuje hodnotu spravedlnosti hodnotě právní jistoty. Postoj positivistů má ovšem ten důsledek, že vlastní a jedinou normativní skutečností v oblasti práva jsou pro ně pouze fakticky existující zákony, a to bez ohledu na jejich obsah. Zákon přitom podle nich není ničím jiným, než výsledkem aktu příslušné kompetentní moci, jímž je právě určitému normativnímu obsahu propůjčena kvalita práva. ((Srv. G. Ellscheid, „Das Naturrechtsproblem. Eine systematische Orientierung“, in: Einführung der Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, hrsg. von A. Kaufmann, W. Hassemer, Heidelberg 1989, str. 143.)) V tomto právně positivistickém přístupu se tedy uplatňuje tendence ke splývání či ztotožnění práva a zákonů. Právo zde neoznačuje nic více než pouhý souhrn fakticky existujících a formálně platných norem. ((Srv. A. Kaufmann, Grundprobleme der Rechtsphilosophie, München 1994, str. 42.)) Základní potíž právního positivismu tkví v tom, že vlastně prohlašuje za nelegitimní normativní soudy o platných zákonech. Normativní soud o platném zákoně však nemusí být nutně projevem anarchismu či svévole, vyjadřujícím eo ipso neochotu se takovému zákonu podřídit, jak se někteří positivisté obávají. Takový normativní soud může být prostě hlasem v rámci veřejného diskursu, v němž někdo vybízí ostatní – včetně právního positivisty –, aby přemýšleli o jím předložených argumentech svědčících o nesprávnosti určitého zákona a aby, pokud oprávněnost jeho argumentů nahlédnou, případně společně s ním usilovali o změnu zákona. Jestliže nám právní positivista nemá říci nic víc, než svou tautologii, že platný zákon je to, co bylo vydáno k tomu zplnomocněnou autoritou, pak je patrné, že jeho postoj nemá co říci k základním dilematům právní reality a že se zříká své politické odpovědnosti a zároveň potlačuje tuto odpovědnost u druhých.
5.Renesance přirozenoprávní teorie a konceptu lidských práv
Klasická pozice právního positivismu byla hluboce otřesena v důsledku neblahých zkušeností s totalitními režimy, zejména s tím nacistickým. Jak píše Gustav Radbruch v proslulém článku „Zákonné bezpráví a nad-zákonné právo“, který byl publikován v Německu bezprostředně po druhé světové válce, „positivismus se svým přesvědčením ‚zákon je zákon‘ … učinil německý právnický stav bezbranným vůči zákonům svévolného a zločinného obsahu.“ Podle Radbrucha právní positivismus „není s to z vlastních sil odůvodnit platnost zákonů“ a pojmy jako „zákonné bezpráví“ či „nad-zákonné právo“ jsou pro něj samy v sobě sporné. ((G. Radbruch, Gesetzliches Unrecht und Übergesetzliches Recht, in: týž, Rechtsphilosophie, Stuttgart 1973, str. 339-350.)) Díky nacistickému zákonodárství však zločinné zákony bohužel přestaly být pouhými akademickými příklady. Tato zkušenost vedla zejména po druhé světové válce v západní Evropě k jakési renesanci myšlenky přirozeného práva, a to nejenom v oblasti právní filosofie a teorie, ale též v oblasti jurisdikce a politické praxe. V této situaci to byla právě myšlenka přirozených práv v její liberálně osvícenecké variantě, která se stala jedním ze základních pilířů západních demokracií, a jednou z vůdčích idejí při utváření a rozvíjení jak vnitrostátního, tak mezinárodního práva. „Listiny práv a svobod“ odvolávající se na myšlenku přirozených nezadatelných práv člověka byly učiněny nedílnou součástí ústav většiny liberálně demokratických států. Pojem přirozených práv slouží jako legitimace pro nejrůznější rezoluce politických reprezentací států i mezinárodních institucí a jako jeden ze základů jurisdikce mezinárodních tribunálů.
6.Problematičnost pojmu přirozenosti
Po pravdě řečeno však idea lidských práv svou sílu přesvědčivosti čerpá především z tragických zkušeností 20. století, jehož totalitní režimy a jimi vedené vyhlazovací války s hrůznou názorností ukázaly, k jakým důsledkům nerespektování takovýchto práv vede. Sama koncepce přirozených práv však zůstává teoreticky dosti nevyjasněná. A je to právě sám pojem přirozenosti, který představuje jeden z jejích nejslabších článků. Pojetí přirozenosti, které se prosadilo pod vlivem moderní vědy a filosofie, každopádně dnes činí spojení práva a přirozenosti čímsi velmi problematickým. Paradigmata moderní přírodovědy, jako je evoluční teorie, otřásla tradičními představami o úzkém sepětí přírody, resp. přirozenosti a rozumu, a o konstantních či neměnných pravidlech, jež jsou této přirozenosti inherentní. ((Srv. „Vorpolitische moralische Grundlagen eines freiheitlichen Staates. Stellungnahme Joseph Kardinal Ratzinger“, in: Zur Debatte. Themen der Katholischen Akademie in Bayern, 1/2004, str. 6.))
I to je jeden z důvodů, proč se mnozí právní teoretici a filosofové druhé poloviny 20. století, kteří odmítají právní positivismus, na druhé straně zdráhají resuscitovat klasické přirozenoprávní teorie. Někteří dokonce charakterizují jako hlavní téma právní filosofie po druhé světové válce hledání „třetí cesty mezi či mimo přirozené právo a právním positivismem“. ((Srv. A. Kaufmann, Grundprobleme der Rechtsphilosophie, München 1944, str. 40.)) Nakonec ani Radbrucha samého nelze považovat za představitele klasické přirozenoprávní teorie. Radbruch jakožto novokantovec klade poměrně ostrý předěl mezi přírodu na jedné straně a kulturu na straně druhé, přičemž právo pro něj samozřejmě spadá do oblasti kultury, tj. skutečnosti, pro niž je konstitutivní vztah k hodnotám. Spravedlnost jakožto kritérium pozitivních zákonů podle něj není odvoditelná z jakkoli pojaté přirozenosti, ale je vlastní hodnotou či „regulativní ideou“ práva jakožto zvláštního regionu kulturní skutečnosti, která je výtvorem lidského ducha. Přesvědčení o smysluplnosti dichotomie přírody a kultury, kde právo spadá do oblasti kultury, tj. ne-přírodní skutečnosti, se ve filosofii 20. století poměrně široce ujalo, byť třeba z poněkud odlišných důvodů a v odlišných podobách, než tomu bylo v rámci novokantovské filosofie. V této souvislosti se sluší poukázat zejména na moderní filosofickou antropologii, která ovlivnila i mnohé představitele vědecké – kulturně-sociální – antropologie či sociologie. V této tradici se prosadilo pojetí, že právo patří do oblasti lidských institucí, které rozhodně nejsou vrozené a pokud je lze vůbec nějak odvodit z lidské přirozenosti, pak nanejvýš negativně, totiž jako důsledek biologické nedostatečnosti člověka. Instituce jsou zde pochopeny jako soubory vzorců chování či struktury interakce, jež zaplňují místo chybějících instinktů, avšak na rozdíl od instinktů živočichů právě nejsou člověku dány od přirozenosti, tj. nejsou vrozené, ale jsou předávány kulturně a sociálně. Patří-li právo mezi takto pojaté instituce, znamená to, že vědomí jakéhokoli práva a respekt k jakýmkoli právům je cosi, co se ustavuje kulturně-sociálně, tj. v rámci socializace jedince, v interakci s jeho lidským okolím, jímž musí být toto vědomí norem jedinci vštěpováno a respekt k nimž musí být často i vynucován navzdory sklonům a tendencím, které mohou být možná oprávněněji označeny za „přirozené“ než instituce, jež se naopak mohou velmi dobře jevit jako „ne-přirozený“ výtvor lidského živočicha.
Je zřejmé, že termín „přirozenost“ je v tomto pojetí vyhrazen pro fyziologicko-biologickou stránku lidské existence. To je zcela v souladu s významovými konotacemi slova „přirozenost“, v němž – podobně jako v řeckém fysis a latinském natura – zaznívá význam toho, co vzchází do bytí růstem bez lidského přičinění či co živá bytost dostává do vínku při narození. Význam tohoto terminologického rozlišení spočívá mimo jiné v tom, že na jedné straně bere vážně pojetí přírody a přirozenosti, které se prosadilo pod vlivem moderní přírodní vědy, na druhé straně však právě na jeho pozadí ukazuje, co je specificky lidské, a odmítá redukovat člověka na jeho ryze přírodní stránku, jak to činí veškeré filosoficky nekvalifikované pokusy povýšit dílčí perspektivu přírodní vědy na princip výkladu celku skutečnosti. Personalisticky orientovaná či inspirovaná antropologie pak navíc ukazuje, že proces kultivace a socializace jedince, v němž si pod vlivem svého lidského okolí osvojuje a internalizuje imperativy institucí, je zároveň procesem personalizace, v němž se konstituuje specificky lidská subjektivita, personální dimenze lidské existence, odlišná od fyziologicko-biologické sféry, a tedy představuje nezbytnou – byť jistě ne dostatečnou – podmínku toho, aby se člověk stal člověkem.
Rozumí se, že tradice, která pracuje s pojmem přirozeného zákona či přirozeného práva, pojímá přirozenost v širším smyslu, tj. nikoli jako to, co stojí v protikladu vůči kulturnímu či umělému. Např. pro Tomáše Akvinského je přirozenost vlastně esencí, nakolik je principem pohybu. Tomáš samozřejmě ví, že pohyby rozumové bytosti nejsou determinovány „přirozeným sklonem“, jako je tomu u ostatních živočichů, ale že směřování těchto pohybů je svobodně určováno touto bytostí prostřednictvím jejího rozumu a vůle. Pojmem přirozeného zákona chce vyjádřit pouze to, že tato činnost prostředkovaná rozumem a vůlí není libovolná, ale je vázána bezprostředně nahlédnutelnými principy praktického rozumu a má odpovídat sklonům či tendencím, jež jsou od počátku dány v esenci, resp. přirozenosti člověka v podobě dispozic. Ale i pokud bychom chápali termín „přirozenost“ jako jiné označení či metaforu pro esenci člověka, je tento pojem přirozeného zákona velmi problematický. Domnívám se, že je třeba vzít vážně to, co zdůraznila řada představitelů a směrů filosofie 20. století, které se zabývaly tématem člověka či lidské existence, totiž že esence člověka ve smyslu něčeho obecně definovatelného, invariabilního a od počátku daného, byť třeba jen v podobě předem daných dispozic, zkrátka neexistuje.
Z uvedených důvodů mám za to, že rozšiřovat dnes pojem přirozenosti na oblast práva či obecně pravidel lidského jednání není šťastné, a že by se v právně teoretických diskusích na termín „přirozené právo“ či „přirozená práva“ mělo rezignovat a omezit se maximálně na termíny jako „nezadatelná“ či „nezcizitelná“. Diskuse o povaze práva by měly přijmout jako své východisko předpoklad, že zákony a právo patří do oblasti institucí, tj. kulturně a sociálně prostředkovaných vzorců chování, jež představují alternativní způsob vůči přirozeným, tj. geneticky prostředkovaným způsobům organizace chování. Aplikace pojmu přirozenosti na oblast práva smazávají či rozmlžují antropologicky významný rozdíl mezi fyzicko-biologickou a kulturně-personální dimenzí člověka. Toto zřetelné rozlišení mezi přirozeným a kulturně-personálním má svůj dobrý smysl již jenom proto, že je velikou otázkou, zda kulturně podmíněné a osvojené formy lidského chování jsou jedinci od počátku dány v podobě nějakých dispozic, či zda spíše musí být nejprve vynalézány a tvořeny lidskými subjekty v dějinách jakoby ex nihilo, aby se mohly stát součástí tradice určité společnosti a nastolit normy jednání pro následující generace. Teprve na pozadí tohoto rozlišení a na základě těchto východisek lze podle mého soudu vážně položit otázku, co je kritériem správnosti či nesprávnosti pozitivního práva, odkud se bere naše schopnost normativních soudů ve vztahu k pozitivnímu právu.
7.Založení práva a lidských práv bez pojmu přirozenosti
Odmítnutím pojmu přirozeného práva tato otázka samozřejmě není sprovozena ze světa, právě naopak se stává ještě naléhavější. Rozhodně toto odmítnutí neznamená eo ipso nějaké plaidoyer pro pozici právního positivismu. Z přirozenoprávních teorií je třeba vyloupnout a uchovat jejich pravdivé jádro. Na čem je nutno nadále trvat, je základní intence přirozenoprávních teorií, že právo či práva není něco, s čím bychom mohli libovolně disponovat, a čeho definování by bylo věcí pouhé lidské konvence a libovůle. Je třeba rozvinout právní filosofii, která naváže na toto pravdivé jádro přirozenoprávních teorií, ale dokáže se obejít bez pojmu přirozenosti. Takováto teorie bude muset vypracovat pojetí norem, které nebudou odvozovány z nějaké dané přirozenosti, a přesto budou pro lidskou osobu závazné a budou pevně zakotveny ve struktuře skutečnosti. Naznačím některá východiska, která se podle mého soudu pro takovou filosofii práva nabízejí:
(1) Jedno z těchto východisek představují analýzy lidské osoby či „personální dimenze“ člověka jako specificky a ve vlastním smyslu lidské dimenze existence, již nelze redukovat na jiné, nižší roviny, jako je fyziologicko-biologická. Pojem osoby, jak byl rozpracován v personalismu 20. století, je oproti tradičnímu pojmu esence člověka jakožto rozumového živočicha vhodnější potud, pokud bere vážně kulturní a sociální podmíněnost její konstituce a pokud klade důraz na její nehotovost a jedinečnost. Na místo druhově specifické esence či přirozenosti, jež je zde od počátku dána v podobě dispozic, které pouze mají být aktualizovány, je třeba postavit pojem jedinečné osobní identity, jež se ustavuje skrze vlastní akty subjektu či osoby v interakci a ve vztazích s jinými subjekty či osobami. Takovéto pojetí nabízí vhodnější východisko pro pochopení člověka jako vlastního subjektu práva. Pojem norem či normality, jehož podmnožinou jsou i právní normy, by měl být tematizován právě s ohledem na takto pochopenou lidskou osobu. V této souvislosti by bylo možno ukázat, že proces osvojování institucí je nezbytným předpokladem pro konstituci a zralý rozvoj lidské osoby. Na druhé straně je však třeba věnovat náležitou pozornost delikátnímu problému internalizace obecného pravidla jedinečnou osobou a aplikace obecného pravidla na jedinečnou situaci, která je výkonem této osoby v jejích aktech rozhodování. Analýza těchto fenoménů může naznačit cosi o hlubším zakotvení lidské osoby ve vztahu k normalitě: Zděděné vzorce chování, jež jsou jednotlivci prostředkovány formou institucí, nemohou beze zbytku organizovat jeho jednání, ale slouží pouze jako základní rámec či nezbytné orientační body v jedinečných situacích, v nichž je nicméně každý jedinec konfrontován s otázkou, co má činit tak, aby v dané situaci obstál. Selhání či ztroskotání vůči tomuto nároku může vést ke specifickým deformacím lidské osoby. Z hlediska mravní a právní kvalifikace mohou mít některá tato selhání povahu provinění. To, že normativní nárok nelze vposled redukovat na požadavky institucí či sociálního okolí jedince, zřetelně ukazuje skutečnost, že osoba může být v důsledku vlastních či cizích selhání reálně zasažena deformacemi a vnitřním utrpením, z nichž často velmi naléhavě a zoufale hledá východisko. Jaký je ontologický status tohoto nároku, s nímž je osoba vposled konfrontována a vzhledem k němuž je bytostně orientována, se ještě pokusím naznačit v bodu (3). Z dosud řečeného je snad nicméně alespoň zřejmé, že pravidla v rámci institucí, a tím spíše práva, nemohou být tvořena libovolně, ale mají odpovídat – a v ideálním případě také odpovídají – právě této bytostné konstituci lidské osoby.
(2) S tím velmi úzce souvisí druhé východisko: analýza interpersonálních vztahů a lidské svobody, která nikdy není svobodou v singuláru, ale v plurálu, a proto se konstituuje a strukturuje skrze sebeomezení na základě uznání hodnoty druhého. Význam intersubjektivních vztahů pro konstituci osoby, který tak zdůrazňuje moderní personalismus, právě ukazuje, že toto téma je velmi těsně propojeno s tématem prvním. Toto východisko otevírá perspektivu, v níž se právo ukazuje především jako systém pravidel interakce mezi lidskými osobami zapletenými do sítě intersubjektivních vztahů. Právo může být v jistém smyslu pochopeno jako jakýsi soupis základních požadavků, jež vůči sobě vznášejí subjekty ve vzájemné interakci. Právo je především právo druhého, které v nějakém smyslu omezuje možnosti mého jednání v situaci koexistence více svobod. Přestoupení práva je pak především zásahem do svobody druhých. Z této perspektivy je pochopitelné, že právo ve zvláštním smyslu předpokládá společné hledání a širokou diskusi a shodu jednotlivých subjektů. Ačkoli konsensuální teorie jakožto obecná teorie pravdy je nevhodná, podržuje si svou relativní platnost právě v oblasti hledání a tvoření práva. Z toho však nijak nevyplývá, že by tvoření práva bylo či mělo být čímsi libovolným. Nosným a inspirativním východiskem pro objasnění a odůvodnění „nezadatelnosti“ či „nezcizitelnosti“, která si vynucuje úctu k právům druhého a činí jejich ukrácení a pošlapání čímsi principiálně neospravedlnitelným, může být, spíše než problematický pojem přirozenosti, např. Lévinasovo pojetí „tváře“, která vede k sebeomezení – a tím teprve ke skutečnému ustavení – lidské svobody skrze svou bezbrannost. Dosud nevytěžené zůstávají možnosti odvození morálních a právních pravidel (která Lévinase samého příliš nezajímala) právě z této základní lidské zkušenosti – náznaky v tomto směru (ovšem omezené pouze na oblast etických pravidel) lze najít u Paula Ricoeura. ((Srv. P. Ricoeur, „Před morálním zákonem: etika“, in: Reflexe 5-6 (1992), 1.))
(3) Obě tato východiska jsou ovšem sama o sobě nedostatečná. Potřebné doplnění může poskytnout důsledná fenomenologická analýza lidské situovanosti, která by ukázala, že normativní nárok vůči lidskému jednání není nějakým subjektivním přílepkem na hodnotově neutrální objektivní realitě – a dokonce ani nějaký „ontický“ odvozený modus, který je sekundární vůči původní ontologické struktuře pobytu, jak nám ji odhaluje fundamentální analýza –, ale že patří k původní struktuře stále nově vytvářené skutečnosti koncentrované kolem lidských osob či subjektů jakožto svých ohnisek. Domnívám se, že ve fenomenologicky kultivované ontologii je třeba vzít vážně myšlenku, že provinění, jaká jsou definována a sankcionována v rámci trestního práva, představují činy, které se nemají či – pokud už se staly – které se neměly stát. A protože lidské činy se významný způsobem podílejí na konstituci skutečnosti, která nemá statický charakter, ale stále znovu se tvoří před našima očima a s naším přičiněním, lze říci, že se těmito činy konstituuje celá zvláštní oblast či dimenze skutečnosti, která se neměla stát. Právě v tom možná spočívá poslední kořen neospravedlnitelnosti a závažnosti lidských provinění, která zmrazuje každý smích. Smím-li si vypůjčit heideggerovské termíny a dát jim význam, nad nímž by se jejich autor sám jistě upřímně podivil, řekl bych, že emocionální reakce otřesení či dokonce jakési mrazivé hrůzy, která se nás zmocňuje tváří v tvář některým zločinům, představují specifickou „naladěnost“, která nám odemyká tuto zvláštní dimenzi skutečnosti. Zde se ukazuje, že ono bytostné napětí vyjádřené polaritou toho co „má být“, resp. co „se má konat“ a toho, co „nemá být“, resp. co „se nemá“ není něco, co by bylo konstituováno až lidskými pravidly či vzorci chování. Tyto vzorce chování naopak odpovídají struktuře samotné rodící se skutečnosti, která v sobě skrývá normativní nárok vznášený vůči jednotlivým subjektům, jenž nelze v dané fakticitě jsoucího nikde lokalizovat, a jenž je přesto prvním či posledním hybným principem jednání každého subjektu, a tím i dějinně konstituované skutečnosti. Tento normativní nárok je právě tím, co musí každý subjekt ve své situaci rozpoznat a interpretovat, přičemž mu zděděné, tradované vzorce chování slouží pouze jako vodítka či orientační body – neboť představují jakési sedimenty tradice odhalování a interpretování podobných nároků jinými subjekty v minulosti. Z tohoto hlediska se nám odhaluje kosmologický či přesněji „kosmogonický“ význam práva, zejména trestního práva. Jeho funkcí je totiž eliminovat určité činy, které jdou proti smyslu lidských dějin jakožto součásti širšího procesu evoluce, jež je pokračujícím stvořením.